Codice Etico

La 231 introduce la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato e si propone, in particolare, di contrastare i reati di corruzione, concussione e frode ai danni dello Stato derivante dalla commissione di illeciti da parte di coloro che, preventivamente investiti di tale potere, agiscono in nome e per conto dell'ente che rappresentano.
I soggetti destinatari del citato provvedimento sono gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni anche prive di personalità La responsabilità dell’ente sussiste per i reati commessi nel suo interesse od a suo vantaggio da parte di persone che al suo interno rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione, ovvero da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente stesso o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei soggetti in precedenza citati.

Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, graduate secondo la gravità della condotta criminosa sono la sanzione pecuniaria (l’ente risponde con il suo patrimonio o con il fondo comune), le sanzioni interdittive (interdizione dall'esercizio dell'attività – sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito – divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio – esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi – divieto di pubblicizzare beni o servizi), la confisca e la pubblicazione della sentenza.
Il Decreto istituisce, inoltre, presso il casellario giudiziale centrale l'anagrafe nazionale delle sanzioni amministrative di cui si tratta, destinata a contenere le sentenze ed i decreti che hanno applicato agli enti sanzioni amministrative dipendenti da reato appena divenuti irrevocabili, nonché i provvedimenti emessi dagli organi giurisdizionali dell'esecuzione non più soggetti ad impugnazione.


Competente a giudicare sull'applicazione della sanzione, sull’applicazione e sulla revoca delle misure cautelari, nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive è il giudice penale a partire dal 4 luglio 2001, data di entrata in vigore del decreto legislativo di cui si tratta.
In altre parole, viene attribuita alle società ed associazioni una responsabilità per reati commessi da propri dirigenti e dipendenti. E’ materia d'interesse per un'area molto vasta di soggetti, essendo, potenzialmente, imputabili di responsabilità amministrativa da reato tutte le società e le associazioni, siano esse fornite o no di personalità giuridica.
 La definizione di "enti" recata dal decreto 231/2001 comprende, pertanto:

  • le fondazioni;
  • le associazioni riconosciute;
  • le associazioni non riconosciute;
  • le società di persone;
  • le società di capitali.

Devono sussistere due condizioni perché l'ente sia considerato responsabile.

  1. La prima è oggettiva: il reato deve essere stato commesso nell'interesse dell'ente o a suo vantaggio;
  2. L'altra condizione, soggettiva, è riferita all'autore materiale del reato che deve essere stato commesso:
  • da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente;
  • o da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione di una unità organizzativa dell'ente dotata di autonomia finanziaria e funzionale;
  • o da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dell'ente;
  • oppure da persone soggette alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti appena citati.

Pertanto comprende: il presidente, l'amministratore unico, il consigliere delegato, i consiglieri d'amministrazione e dei membri del comitato esecutivo o del consiglio di gestione, del direttore generale, del socio amministratore di società di persone, dei componenti gli organi amministrativi e direttivi e del segretario generale di associazioni e fondazioni. Possono inoltre sorgere delicate questioni in fatto, non solo con riferimento all'organizzazione interna degli enti, ma anche ai rapporti tra società ed enti dello stesso gruppo e con riferimento alle persone esercitanti il controllo di fatto dell'ente. Devono infine essere presi in considerazione i reati di tutti i dipendenti, se non addirittura di tutti i collaboratori, dell'ente.


Occorre inoltre sottolineare che la responsabilità dell'ente sussiste anche se:

  • l'autore del reato non è identificato o non è imputabile;
  • il reato si estingue ad esempio per morte del reo o prescrizione.

Altra importante differenza rispetto ai principi penalistici, correlata alla natura soggettiva del responsabile, è che permane la responsabilità anche in caso di vicende modificative dell'ente: trasformazione, fusione, scissione, cessione d'azienda, non fanno venire meno la responsabilità amministrativa.

A questo punto è inevitabile porsi una domanda: È possibile per l'ente scindere le proprie responsabilità amministrative da quelle penali di singole persone?
SI,  è possibile: gli articoli 6 e 7 del decreto 231/2001 prevedono la possibilità che gli enti vadano esenti da responsabilità se adottano una serie di misure organizzative, di vigilanza e controllo idonee a prevenire la commissione di reati da parte di singoli, del cui operato si è, altrimenti, responsabili.


In particolare, per non rispondere in sede amministrativa dei reati dei propri addetti, l'ente deve dimostrare:

  • di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati del tipo commesso;
  • di aver attribuito il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli ad un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di vigilanza e controllo;
  • che il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli;
  • che non v'è stata omessa o insufficiente vigilanza dell'organo di controllo.

Dunque, gli enti sono sollecitati ad adottare misure idonee a prevenire reati, che consistono, essenzialmente, nell'adozione di un modello operativo e nell'esperimento di attività di controllo, anche mediante apposito organo.
Quel che è certo, senza volere approfondire ulteriormente questo complesso aspetto del problema, è che tutti gli Enti così come individuati dalla norma in esame, e quindi certamente tutte le società commerciali, devono prendere coscienza di questo problema e attivarsi per l'adozione di una idonea soluzione organizzativa adeguata al proprio livello di complessità ed alle aree di rischio tipiche.
Ma cosa si intende per “illeciti amministrativi dipendenti da reato”?


In primis quelli derivanti dagli art. 318 e seguenti del Codice Penale:

  • Corruzione
  • Peculato
  • Concussione
  • Abuso D’Ufficio

Naturalmente per la parte riguardante la controparte “aziendale” di cui agli art.

  1. 316 bis – Malversazione ai danni dello Stato
  2. 321 – Pene per il corruttore
  3. 322 – Istigazione alla corruzione

Inoltre si deve avere riguardo ai reati di:

  • Art. 640 – Truffa
  • Art. 367 – Frode ai danni dello Stato
  • Art. 489 – Falso

Ed a tutti reati di cui al DL 11/4/02 n 61:

  • Articolo 2621 (False comunicazioni sociali).
  • Articolo 2622 (False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori).
  • Articolo 2623 (Falso in prospetto).
  • Articolo 2624 (Falsita' nelle relazioni o nelle comunicazioni delle societa' di revisione).
  • Articolo 2625 (Impedito controllo).
  • Articolo 2626 (Indebita restituzione dei conferimenti).
  • Articolo 2627 (Illegale ripartizione degli utili e delle riserve).
  • Articolo 2628 (Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della societa' controllante).
  • Articolo 2629 (Operazioni in pregiudizio dei creditori).  
  • Articolo 2630 (Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi
  • Articolo 2631 (Omessa convocazione dell'assemblea
  • Articolo 2632 (Formazione fittizia del capitale).
  • Articolo 2633 (Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori).
  • Articolo 2634 (Infedelta' patrimoniale).
  • Articolo 2635 (Infedelta' a seguito di dazione o promessa di utilita
  • Articolo 2636 (Illecita influenza sull'assemblea).
  • Articolo 2637 (Aggiotaggio).
  • Articolo 2638 (Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorita' pubbliche di vigilanza

A queste norme vanno aggiunti gli obblighi derivanti dalle norme per la sicurezza dei lavoratori (L. 626 /94) e quelle della Privacy (Dlgs 196/2003) che hannoo conseguenze anche penali ed i reati di:

  • “Mendacio Bancario” di cui al D.L.  14/12/92 n. 481
  • “Omessa comunicazione del conflitto di interessi” di cui all’art. 2629 bis del Codice Civile.

RIEPILOGANDO
Condizione sanzionatoria : L'azienda e' responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio
Per escludere REATI commessi da DIRIGENTI l’azienda deve :    

  1. provare l'adozione di modelli di  organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
  2. il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
  3. le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  4. non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte della direzione

e tali MODELLI devono :

  1. a) individuare le attivita' nel cui ambito possono essere commessi reati;
  2. b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
  3. c) individuare modalita' di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
  4. d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
  5. e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati  sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneita' dei modelli a prevenire i reati.
Negli enti di piccole dimensioni (!?!?)  i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.
per le persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di dirigenti:

  1. Nel caso previsto dall'articolo 5, comma 1, lettera b), l'ente e' responsabile se la commissione del reato e' stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
  2. In ogni caso, e' esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
  3. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonche' al tipo di attivita' svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attivita' nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.
  4. L'efficace attuazione del modello richiede:

a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attivita';
b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

CONCLUSIONI

Non è sufficiente l’istituzione di un Codice Etico e di un Comitato Interno per rientrare nelle prescrizioni del Dlgs 231/2001, ma occorre un Modello (ovvero un Sistema di Qualità Etico) che fornisca:

  • Un Codice Etico approvato formalmente e supportato da un  Sistema Etico efficiente
  • Un Manuale di Qualità Etico e relative procedure applicative di gestione
  • Una analisi dei rischi e l’individuazione dei punti critici e delle relative modalità di controllo
  • Una modulistica applicativa che renda evidenti i controlli effettuati
  • Un Comitato Etico con sue garanzie di indipendenza, funzionante e supportato da un sistema di controlli (Verifiche Ispettive, rilevazione delle non-conformità, azioni correttive e preventive) ed un sistema disciplinare
  • Una pianificazione della formazione agli addetti e sua effettiva esecuzione
  • Un flusso di comunicazioni adeguato
  • Un riesame periodico del Sistema Etico

Infine, se si vuole spostare l’onere della prova sulla controparte, occorre una Certificazione di parte terza (Infoetica) dell’effettiva conformità dell’azienda al Dlgs 231/2001.